BOB半岛为了吸引特定有实力或者有品牌的公司前来投资落户，一些地方出让土地时会在出让公告中有针对性地规定出让条件BOB半岛，并在土地出让合同中约定限制分割并要求不动产自持一定年限。此时，不动产登记机构能否将此权利限制记载于登记簿上，并以此对受让人进行限制，不予受理其抵押权申请？也就是说，此类出让合同约定由土地受让人自持的不动产，能否办理抵押权登记？这个问题涉及出让合同自持约定的效力和不动产登记机构的职责，下面具文分析。

　　抵押权是担保物权的一种，指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有而将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。而作为被抵押的财产，应当具备特定条件。

　　抵押人必须对抵押物享有处分权。从法理上看，设定抵押权属于法律行为中的处分行为，实质上是授予相对人抵押物的处分权。因此抵押人应当具有抵押物的处分权。《民法典》明确规定，债务人或者第三人可以抵押有权处分的财产。抵押人以不属于自己的财产设定抵押的，构成无权处分。处分权受限制的财产，如依法被查封、扣押BOB半岛、监管的财产，或处分权不明的财产，如所有权、使用权不明或者有争议的财产，不得设定抵押。没有处分权而抵押不动产的，抵押合同有效，但未经登记不发生设立抵押权的效力BOB半岛。

　　处分权是所有权中当然具有的一项权能，但不排除被宣告破产或限制处分的情形，比如破产人或不动产被查封的，不能设定抵押权。而接受委托有权代理本人处分不动产的代理人，可以设定抵押权。应注意，有权管理不动产的财产管理人未必具有处分权，未必能够设定抵押权。

　　最高人民法院关于适用《民法典》有关担保制度的解释明确，居民委员会、村民委员会不能设定抵押权，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会除外。究其原因，居民委员会、村民委员会作为村民自治组织，对其名下的不动产没有处分权，而只有村集体经济组织才有不动产处分权。机关法人不能作为抵押人设定抵押权，也是同样的道理。

　　抵押物应具有可流通性。抵押权是为担保债权的清偿设定的，抵押物必须具有让与性即可转让，才能在债务不受清偿时进行拍卖等变价满足其债权。因此法律行政法规明确禁止流通、不能转让的不动产不得设定抵押权，比如宗教活动场所用于宗教活动的房屋BOB半岛、构筑物及其附属的宗教教职人员生活用房，闲置土地，国有不可移动文物，以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构的公益设施，以及受到身份限制的宅基地使用权等。不能自由买卖的不动产权利，不具有可流通性，无法通过拍卖，其实这是误解。有一种看法认为，如果只是限制买卖就没有限制抵押，这是误解。实际上买卖与抵押都是处分行为，按照举重可以明轻的法理，买卖是比抵押更重大的处分，不允许买卖的不动产权利也不应允许抵押。如果确要放开BOB半岛，建议在出让合同中明确规定可以抵押。

　　抵押物具有独立性。申请抵押权登记的不动产作为物权客体，应当具有一般物权客体需要具备的独立性和特定性，即《不动产登记暂行条例》规定的登记基本单元——不动产单元和唯一单元编码。《不动产登记暂行条例实施细则》明确要求申请登记的不动产应当是权属界线封闭且具有独立使用价值的空间，即不动产独立性和特定性在登记上的具体化要求，这也是判断不动产单元能否分割抵押的依据。不具有独立性的权利，如土地的一部分，不能成为抵押权的标的，不得单独抵押。

　　地方政府在土地出让中，需要考虑耕地保护、集约节约用地、保障居住、发展工业、实施城市规划等宏观调控的目的，对土地受让方的实力、资质、经验、品牌、行业地位等有很详细的要求。

　　地方政府一般会在引入特定企业的同时，在出让合同中约定受让人对建成的不动产必须自持，或者明确不得转让、不得分割转让等限制性条款的。这些约定，笔者认为涉及物权属性，通过双方合意，受让人自愿限制自己的处分权。在这个意义上，无论从哪个方面考虑，这些限制性的约定都应当得到尊重和支持。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》要求，土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。

　　当前各地的不动产登记机构隶属于自然资源主管部门，自然资源主管部门兼有土地管理职责，也是国有建设用地使用权出让合同的出让方和合同签订方。如果地方政府在招商引资协议或者土地出让合同中与相对人提出的禁止转让、禁止分割、禁止抵押等物权约定无法在不动产登记中落实限制，如何保障政府行使行政职权、维护政府的利益并进而追究不守约定的受让人责任？

　　《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》明确，当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请，在不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏记载转让抵押不动产的约定情况。出让合同限制转让的约定是双方签订的，其效力应当大于（至少不小于）上述规定，应该得到登记机构的保障和执行。

　　对出让合同约定不得转让的不动产，笔者认为，登记机构不能办理抵押权登记。笔者建议，将来也可在顶层设计上明确出让合同限制转让的约定效力，在不动产登记簿中增加“出让合同是否存在禁止或者限制转让不动产的约定”这一栏内容，有此约定的不得办理抵押权登记。

　　《中国不动产》（月刊）创刊于2015年1月。中国标准连续出版物号 CN10-1292∕F，国际标准连续出版物号 ISSN2095－9265。

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